案情：常甲欠刘乙10万元，刘乙授意其弟刘丙、表弟王丁索要该款，刘丙、王丁经盯梢后将常甲强行带至某县一农场附近偏僻处，将其身上浇上汽油，刘丙按动打火机对常甲闪火威胁，逼其还钱，常甲后退时，王丁恰好在用打火机点烟，致常甲身上汽油被点燃，后常甲经抢救无效死亡。

　　分歧意见：第一种意见认为，本案应当考察犯罪嫌疑人的主观心态，犯罪嫌疑人对被害人死亡之结果有认识上的过失，应当以非法拘禁结果加重犯的情况处理，即致人死亡应处十年以上有期徒刑。第二种意见认为，对刘丙、王丁应当适用非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡”（转化犯）的规定，因为两名犯罪嫌疑人在主观心态上属于未必故意，即已经预见到行为后果仍然放任，而导致该后果出现，因此应以故意伤害（致死）罪追究刑事责任。本案行为人使用暴力致人死亡，应依照故意伤害（致死）罪处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

　　评析：笔者同意第二种意见。所谓未必故意，根据刑法理论，是指行为人预见到其行为的危害结果可能发生，也可能不发生，即使发生亦不违背其本意的心态。所谓有认识上的过失，则是强调行为人对其行为所造成的危害后果有所认识，但认识程度低，因而属于过失。二者的主要区别应从行为人的“知”和“欲”上区别。仅仅是“知”而无“欲”，其构成过失；如果“知”且有“欲”，则属于未必故意。

　　笔者认为，考察本案中刘丙和王丁的行为，不难发现：从故意内容中“知”的要素来看，二人作为正常的成年人，意识到汽油是一种具有高度危险性的易燃物质且烧伤力极强，而将汽油浇泼常甲满身后用明火威胁；从故意内容中“欲”的要素来分析，刘丙持打火机闪烁明火威胁还款，王丁明知此情况，亦用明火在常甲身后点烟，二人主观上对于起火所持的是一种“不闻不问”的放任态度，而常甲的躲避行为也完全是为了避免刘丙手中的打火机点燃自身的一种消极防御，换而言之，刘丙、王丁的“浇油”行为和刘丙的“闪烁明火”行为，结合汽油的高度危险性，均属典型的“暴力行为”。因此，二人从主观故意上应当属于未必故意的情形。

　　而从探究立法原意的角度而言，正确理解刑法第238条第2款非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”语义也是解决本案的关键所在。其中非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”转化为故意伤害和故意杀人的立法用意非常明确，就是为了防止被害人在被非法拘禁的过程中或被拘禁后免受暴力行为的再度侵袭，只要使用暴力并最终导致了被害人伤残、死亡结果的发生就应当转化成故意伤害和故意杀人罪。