2010年10月18日16时许,犯罪嫌疑人刘某伙同柳某以请上栗县鸡冠山中学在校学生杨某、何某、刘某和黄某(以上四人均未满十四周岁)四人上网、吃东西并带他们去南昌逛街买衣服等方式,将杨某等四人诱骗至南昌市实施盗窃活动。次日7时许,犯罪嫌疑人刘某和柳某发给杨某等四人每人一把铁质弹弓,将相关技巧传授给杨某等人后将杨某等四人分成两组指使他们使用弹弓将小车玻璃打碎后实施盗窃。期间,犯罪嫌疑人刘某和柳某指使杨某等四人实施了多起盗窃活动,但盗窃数额均较小,且没有查找到被害人。同月23日13时许,犯罪嫌疑人刘某和柳某指使杨某等四人用弹弓将被害人王某的一辆黑色小轿车副驾驶后座的车窗玻璃打碎,盗得价值人民币4928元的联想笔记本一台。

　　【处理意见】

　　第一种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成组织未成年人违反治安管理活动罪。

　　第二种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪和拐骗儿童罪,数罪并罚。

　　第三种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪。

　　第四种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪。

　　第五种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪和组织未成年人违反治安管理活动罪,数罪并罚。

　　【笔者的观点】

　　笔者赞同第五种观点:

　　首先,纵观犯罪嫌疑人刘某和柳某的整个犯罪活动,可以分成两个独立的行为部分,第一部分是将未满十四周岁的杨某等四人诱骗至南昌,脱离监护人的行为;接着就是组织杨某等人实施盗窃的行为。

　　其次,从犯罪构成分析,第一部分犯罪嫌疑人刘某伙同柳某通过利诱的方式使未满十四周岁的杨某等四人脱离其监护人的监护的行为,符合拐骗儿童罪的犯罪构成。第二部分犯罪嫌疑人刘某和柳某组织杨某等人盗窃的行为。第一,犯罪嫌疑人刘某和柳某教唆未达法定刑事责任年龄的杨某等人实施秘密窃取数额较大的行为,其将杨某等四人当作犯罪工具来实现自己的犯罪目的,属于盗窃犯的间接正犯。第二,犯罪嫌疑人刘某和柳某组织未满十四周岁的未成年人实施违反治安管理的犯罪活动,符合组织未成年人违反治安管理活动罪的犯罪构成。即“组织杨某等人实施盗窃的行为”既符合盗窃罪间接正犯的构成要件,也符合组织未成年人实施违反治安管理活动罪的构成要件。

　　最后,从罪数理论进行分析,一是,第二部分即组织杨某等人实施盗窃的行为,在司法理论与实践中存在两种截然不同的两种处理方式。有一种认为应当采用想象竞合来处理,即在盗窃罪与组织未成年人实施违反治安管理活动罪中择一重罪处罚［①］。另一种处理认为应该数罪并罚,即盗窃罪与组织未成年人实施违反治安管理活动罪数罪并罚。［②］

　　笔者认为,根据《刑法修正案七》增设组织未成年人违反治安管理活动罪是为了“拾漏补缺”,［③］以及此处组织盗窃的一个行为中有一次数额达到刑事立案标准,就否认这个行为的整体性,一行为触犯数罪名,对于此种情形采用想象竞合来处理更为恰当,宜根据法外牵连犯处断的通常做法择一重罪从重处罚。案情对应两罪的刑档,法定最高刑均为三年,法定最低刑盗窃罪为管制,组织未成年人实施违反治安管理活动罪为拘役,故就第二部分,应当以组织未成年人实施违反治安管理活动罪定罪,并从重处罚。

　　二是,第一部分和第二部分之间的关系,犯罪嫌疑人刘某和柳某将未满十四周岁的未成年人诱骗至南昌的行为,与其实施的组织实施盗窃行为之间是存在联系的。其利诱拐骗是组织盗窃的方法行为,其通过利诱拐骗来获取未达到刑事责任年龄的被组织对象,然后实施其组织盗窃的目的行为,最终实现其非法占有的目的。但两者是否就具有牵连关系呢?牵连关系的认定有主观说、客观说、折衷说以及类型说。采用通说类型说,即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或者某种原因通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。［④］故此处不宜认定拐骗行为与组织盗窃行为之间存在牵连关系,将两罪并罚更为适宜。

　　综上所述,笔者认为应当认定犯罪嫌疑人刘某和柳某构成拐骗儿童罪和组织未成年人违反治安管理活动罪,数罪并罚。