案情简介
上诉人（原审被告人）李宁，男，2003年8月18日因涉嫌组织卖淫罪被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，同年10月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李宁自2003年1月以来，先后伙同刘某、冷某等人经过预谋，采取张贴广告、登报招聘“男公关”的手段，招募和组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧，与男性消费者从事同性卖淫活动，从中牟取暴利12.47万元。2003年8月18日，警方根据李宁等人的口供，以及先期掌握的其他证据，以涉嫌犯有组织卖淫罪将李宁等人刑事拘留。但秦淮区检察院认为《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定难以定罪，按照“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，犯罪嫌疑人应当无罪释放。警方将犯罪嫌疑人释放后，向秦淮区检察院申请复议。秦淮区检察院仍然维持原来意见，但为了弥补这一法律空白，该院还是向上级部门作了汇报。后在江苏省政法委的关注下召开协调会议，决定由江苏省高院向最高人民法院请示。最高法院再向全国人大常委会汇报。《人民法院报》2月7日的报道称：“人大常委会下属专业委员会听取案件汇报后，作出口头答复：组织男青年向同性卖淫，比照组织卖淫罪定罪量刑。”警方再次抓捕犯罪嫌疑人，李宁再次落入法网。
判决要旨
南京秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人李宁犯组织卖淫罪一案，于2004年2月17日作出(2004)秦刑初字第11号刑事判决。南京市秦淮区法院在判决中认为刑法中“组织他人卖淫行为”中的“他人”既指女性，也包括男性，因此以组织卖淫罪判处被告人有期徒刑8年，罚金人民币6万元。原审被告人李宁不服，提出上诉。南京市中级人民法院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。南京市中级人民法院认为，上诉人李宁以营利为目的，通过招募的手段，控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。原审判决认定李宁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
法理分析
一、案件争点：组织同性卖淫是否构成犯罪？
1、刑法理论观点持否定说。以牟利为目组织男性为其他男性提供性服务究竟是什么性质，是组织卖淫，还是其他违法行为或者仅是一般违反理论道德的行为，成为本案的焦点，也是对本案进行正确定性的关键。理论上一般认为，组织卖淫罪中“卖淫”的含义是：“指以营利为目的，与不特定的异性发生性交或从事其他淫乱活动，如口交、鸡奸、手淫等。”由此可知，刑法理论中的卖淫是指异性之间以营利为目的而提供性服务的行为，当然这里的异性间性服务包括女性为男性提供性服务也包括男性为女性提供性服务，而同时也将同性之间以营利为目的提供性服务的行为排除在“卖淫”的范畴之外。国内的另一部较为权威的刑法学著作也对组织卖淫罪中的“卖淫”的内涵做了近乎相同的阐释：“以与他人发生不正当关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质利益或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫。”据此我们可以得出结论：刑法理论界对卖淫的解释是局限在异性之间以营利为目的的不正当性行为，而同性之间的性服务，不论是否以营利为目的，都不能视为卖淫。这种解释在《现代汉语大词典》中也有所体现：卖淫即为妇女出卖肉体。《现代汉语大词典》是一部面向大众的学习工具，而不是专业性词典，其对卖淫的解释也没有超出刑法理论上有关卖淫内涵的范畴，而是包容于后者之中。
2、刑法规定的解读。1997年刑法典第358条对组织卖淫罪做了规定：“组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上的有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产¼¼”。从刑法规定可知，本条是简单罪状，仅指出了犯罪的名称，而没有具体描述犯罪的特征。之所以采取简单罪状的方式，大概是因为本罪的特征众所周知，勿需具体表述。根据理论界和民众对卖淫的理解，组织卖淫罪应是行为人为了牟利目的而组织一定的男女为异性提供性服务的行为。鉴于普通民众对卖淫的通俗理解和理论界对卖淫的权威的解释，并基于立法技术上的考虑，立法者在制定本罪时采取了简单罪状的形式，这与我国的实际情况相符合，也与刑法理论界的观点相一致。根据罪刑法定的原则及由其派生的明确性原则，刑法典第358条的规定并没有将卖淫的内涵予以明确化，即没有将同性之间的以牟利为目的的非法性服务行为明确地规定在卖淫的概念之中。所以，笔者认为刑法上的卖淫仅指异性之间以营利为目的而提供的非法性服务，已将同性之间的类似行为排除在卖淫的范畴之外。
根据理论观点和法律规定，本案中李宁等人的行为并不构成组织卖淫罪。但原审法院经过层层请示直至最高人民法院，又由最高人民法院将本案报请全国人民代表大会常务委员会，最后获得的有关专门委员会的批复是组织同性卖淫，应比照组织卖淫罪进行定罪量刑。就是依照人大常委会有关专门委员会的这样一个口头答复，南京市秦淮区法院对李某等人的行为依组织卖淫罪做出了“形式上”的一审判决。本案原审被告人李宁不服一审判决，于是上诉到南京市中级人民法院。南京市中级人民法院经过审理认为：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑正确，因此驳回上诉，维持原判。案子到此似乎已告一段落，但围绕着本案所引发的一些争论却仍在继续。同时，因本案而反映出的一系列问题也引起了很多人的探索和思考。诸如罪刑法定、类推、司法独立、判例制度等一些由本案折射出来的刑法基本理论问题又将重新被置于刑法学者们的案头，等待着他们对这些问题进行重新的定位和反思。
二、本案是对罪刑法定的违背和类推的复活
罪刑法定和类推是作为一对悖论而存在，二者不能并存。几百年来，在国外有关罪刑法定和类推的理论争讼从未停息过。然而近代以来，随着法制的逐渐完善，人权观念的强化，尤其是在西方17、18世纪启蒙思想家们的鼓吹之下，类推制度作为罪刑擅断的源头渐渐的淡出人们的视野，而与此同时则把罪刑法定置于刑法的基本原则的框架之中，这无论是在英美法系还是在大陆法系中都有明确的反映和体现。中国在这一世界大潮中并不落伍，反而在某些方面走在了世界的前列。1997年新刑法就是顺应了这股潮流，并响应理论界的呼吁，最终在刑法总则中明文规定了罪刑法定原则，同时也比较彻底地将类推制度逐出刑法领域。但是，任何一种制度都具有惯性影响。类推制度作为一项刑法原则在中国的刑法中曾经存在了相当长的一段时间，其表层规定虽已被废除，但其深层影响依然存在，并不时的迸发出来影响中国的法治进程。
罪刑法定作为刑法基本原则中的核心部分对于保护公民的合法权利，遏制司法官员的罪刑擅断起着巨大作用。司法实践中如果逾越这个界限，就是对法治原则的践踏，对刑法精神的违背，当然不为民众所允许。意大利著名刑法学家贝卡利亚对罪刑法定曾做过精彩的阐述：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是正义的刑罚。”贝卡利亚的这种刑法思想用费尔巴哈的语言表述出来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。根据罪刑法定原则，我们到刑法分则中的组织卖淫罪条款寻找本案李某等人的行为构成该罪的依据。从本条规定看，罪状并没有对卖淫予以明确界定，根据理论界的解释、人民群众的理解及相关的司法实践，卖淫应限制在异性之间为谋取物质利益而提供性服务的层面之上。本案中，李某招募、组织一些男青年为同是男性的其他人提供性服务，这与组织卖淫罪中有关卖淫的内涵并不符合，同时也与普通民众对卖淫的理解相背离。从法律上找不到对李某等人依组织卖淫罪进行定性的依据，因此笔者认为法院的判决结果与刑法的规定相违背，不符合罪刑法定原则。
本案究竟应如何判决？原审法院经过层层请示，最后由全国人民代表大会常务委员会下属的一个专业委员会向最高人民法院发出李某等人的行为构成组织卖淫罪，比照刑法第326条组织卖淫罪定罪的指示，而原审法院也正是按照这个指示对有关当事人进行定罪量刑的。这里暂且不论全国人民代表大会常务委员会下属专业委员会的口头答复是否有法律效力，而是先看一下全国人大常委会的这种做法是否合法，法院的判决是否有类推之嫌。就其所发指示而言，即李某等人的行为构成组织卖淫罪，比照组织卖淫罪定罪量刑，这已经与1979年刑法中的类推概念相耦合，是典型的类推表现，是对刑法中罪刑法定原则的公然违反。“法律的类推适用，又叫“比照适用”，就是指审判机关在审理某种案件时，对在法律上没有明文规定的，比照适用最相似的法律条文进行审理和做出判决。刑法上类推就是对刑法分则中没有明文规定的犯罪，可以其中最相类似的条文来定罪判刑。”类推在为惩治严重危害社会行为提供广阔空间和余地的同时，也在为滋生罪刑擅断和滥施刑罚预备着温床。在启蒙思想家们有关人道主义关怀的倡导下及现代民主、法治建立和发展的推动下，这种制度已基本上在世界范围内退出历史舞台。我国1997年刑法第3条明文规定了罪刑法定原则：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这一规定的实质是在刑法中确立法治精神：“犯罪以法有明文规定者为限，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这样就在公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民的个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现。罪刑法定原则的立法化，废除了1979年刑法中规定的类推制度。”然而，在本案中，由于卖淫的具体含义在刑法分则条文并未被予以明确和细化，同时根据刑法理论界的观点和人民群众的理解，卖淫应是异性之间的不正当的性服务。具体到本案，可能是为了抑制这种丑恶的违背伦理的社会现象，也可能是为了维护社会秩序的稳定和促进精神文明建设的发展，人民代表大会常务委员会下属专业委员会做出了比附刑法分则中的组织卖淫罪定罪量刑的指示，而原一审和二审法院也正是基于这种指示和刑法分则第328条对李某等人进行判决和裁定的。通过这种表层现象透晰其本质可知，本案的判决是原刑法中类推制度的死灰复燃，是罪刑法定与类推的斗争中类推又占上风的表现，是类推在司法实践中的复活。
三、本案法律程序中存在的问题
在本案审理和判决前，缘于法律条文本身不够明确及对案件的定性存有争议，原审法院不敢妄做结论，于是向上级人民法院逐级请示应如何处理此案。根据我国刑事诉讼法规定，当事人不服一审判决的，可以向上级人民法院提起上诉。就本案而言，原审法院在审理前已向上级法院做过请示，这在一定程度上已剥夺了当事人的上诉权，严重背离了我国刑事诉讼法中的两审终审的精神。进一步分析可知，这种有人大常委会做批复，由上级人民法院下指示的做法的背后又违背了刑事诉讼程序中的司法独立原则。
“司法独立原则，又称司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本法原则，也是我国有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。”司法独立是近代资产阶级启蒙运动的产物，是西方资本主义国家司法现代化的一个重要标志。同时我们也应明白，司法独立虽然产生于资本主义社会，但作为一种文明产物，其应是世界范围内的财富。就制度本身而言，司法独立原则是没有资、社之分的。只要有利于司法公正、有利于保障公民的权利、有利于促进法治社会的建立，中国就应该积极地引进和采纳这项原则。我国1982年宪法第126条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一条款被称为司法机关依法独立行使职权原则，以与资本主义的司法独立原则相区别。如果仔细分析该条文，就可以发现其已暗含了司法独立的内在精神：主张司法机关统一行使司法权，并且司法机关在行使司法权时只服从法律，而不受行政机关、社会团体和个人的干涉；主张司法机关在司法实践中，应严格依照法律规定和司法程序办案，准确适用法律。但是在我国，所谓的司法独立是有条件和受限制的司法独立，是在一定监督和约束之下的司法独立。如我国的人大个案监督制度就是对司法机关行使司法权的一种监督和约束，其目的是为了有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等腐败现象和行为。但是，如果说个案监督指的是“国家权利机关对司法机关违反法定程序的案件进行监督，或者督促司法机关依照法定程序办案，对涉及办案人员违法犯罪的案件进行调查，对人民群众反映强烈的可能属于冤假错案的案件进行审查并督促法院依法予以重审等，那么我们认为这种个案监督在目前的司法环境下是十分必要的。但是如果个案监督并不仅仅限于上述范围，它还包括在案件审理过程中，对法院的审判活动或者裁判结果进行监督，对法院已经发生法律效力的裁判进行监督，那么，这种监督的结果必然导致国家权利机关介入司法过程中，造成国家统一的司法权被立法机关分割或瓜分的局面。”本案中，人大常委会所做指示的行为已超出了其权限的应然和实然范围，是对法院审判活动的肆意干预，已经违背了司法独立的原则。对李某等人的行为依何罪论处，如何量刑，应由法院依法予以独立裁判。审判过程中任何机关、组织、个人对本案裁判结果施加的影响都是为法律所禁止的，也都是违反司法独立原则的。虽然由于法院自身的原因而向人大常委会进行请示，但人大常委会应将自己的职责和权限定位在立法和解释两个方面。对有关具体案件的审判，虽有法院的请示，人大常委会也不应做出明确的指示或批复，应把这一全力彻底地给予司法机关并由其对案件进行具体的裁量和审判。司法独立原则的贯彻和执行仅靠法院是远远不够的，需要立法机关、行政机关等方面的共同努力和协作才能实现预期目标。没有局限于自身的权限，对司法机关的请示随意批复，这其实就是内在地侵犯和干预司法权力，严重地背离司法独立原则。这种情况应是为宪法所禁止的，也是建立法治国家的过程中不应该再出现的。
四、本案引发的相关刑法问题
1、 对组织卖淫罪应由全国人大常委会作出立法解释
在我国，刑法解释从效力上看可分为两种：法定解释和学理解释。学理解释是指“由国家宣传机构、社会组织、研究单位、教学部门或者法学专家、法律工作者对法律规范所做出的宣教性、学术性、知识性的解释。”这种解释对促进立法、司法工作，培养法律人才，提高公民意识，推动刑法学的发展具有积极意义。但是，由于其没有法律上的效力，所以对案件的定性也就不起决定性作用。与学理解释相对应的是法定解释，包括刑法中的立法解释和司法解释。这种解释由于其主体的特殊性，效力的法定性，对立法和司法实践具有非常重要的作用。
“从狭义上说，立法解释专指国家立法机关对法律所做的解释；从广义上说，则泛指依法有权制定法律、法规（包括行政法规和地方性法规）、规章的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规、规章的解释。”基于立法解释的权威性和有效性考虑，这里的立法解释指狭义上的立法解释而非广义上的立法解释。《关于加强法律解释工作的决议》规定：凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。根据本规定，立法机关需要对有缺陷的法律条文进行解释或补充，使其明确性和完整性得以彰显。这是立法机关的职责和权限，不能僭越也不能放弃。本案中关于李某的行为是否构成组织卖淫罪的核心问题是对卖淫的界定。因为刑法分则中组织卖淫罪条款是简单罪状，没有对有关卖淫的内涵做出明确的解释，因此导致普通民众对自己的行为缺乏可预见性，也使司法机关对此类案件难以进行正确的定罪量刑。这显然是法条本身的问题，应由立法机关对其进一步明确和细化，使民众和司法机关有法可依。但这种细化和明确，即解释的权力，应归于全国人民代表大会常务委员会，也只有全国人大常委会所作的解释才具有法律上的效力。因此，要让本案获得一个令各方都满意的结果，应由立法机关即全国人大常委会对本案中的具体适用条文的问题进行解释，对卖淫的具体内涵做更为明确的阐述。其解释可分成两种不同的结果：或者是将卖淫界定为异性之间为谋取利益而提供的不正当性服务的行为，则本案中李某等人的行为不构成组织卖淫罪；或者立法机关根据社会的变化和需要将卖淫解释为同性或异性之间为谋取利益提供性服务的行为，则李某等人的组织男性青年为同性提供不正当性服务而谋取非法利益的行为构成组织卖淫罪。至于本案中通过人大常委会下属专业委员会对卖淫的性质和本案构成组织卖淫罪的批复，笔者认为不符合立法解释精神，司法机关不应该接受和采纳。
也有人提出由司法机关对本案中的有关卖淫的性质进行解释，为司法官员对案件正确定罪量刑提供法律依据。笔者认为，这样做是不妥的。《关于加强法律解释的决定》规定：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属检察院工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。我们先看一下本案中李某等人组织男性为同性提供性服务的行为之所以在法院难以定性是因为具体应用法律、法令的问题，还是法律、法令条文本身需要进一步明确界限和补充规定的问题。罪刑法定原则的派生原则中有一条明确性原则，即“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”而从组织卖淫罪的罪状来看，就是因为它未对卖淫的具体含义做出明确、清楚的规定，致使人们不能完全了解同性之间为谋取利益提供性服务的行为是否符合组织卖淫罪中卖淫的性质，因而需要立法机关予以明确和补充。所以笔者认为这明显属于法条本身的问题，只能由立法机关进行解释，而不是具体条文在司法实践中的具体应用问题，不能由司法机关做出解释。
2、从本案看刑事判例制度的借鉴
判例制度源于英美法系，其对完善法律体系，促进正义实现等方面有着较为深远的意义和影响。随着两大法系的日益接近和融合，判例制度作为一种文明形式，已悄悄地走进大陆法系国家法律理论研究和司法实践中。当然，中国也概莫能外，无论是学术界，还是司法界都开始对判例这一制度进行探索和反思。正如国内的一位学者所说：“以英国法为代表的判例法体系，无论在宏观还是微观上都达到了法的稳定性和灵活性的高度统一。不论从我国的法制健全和发展要求，还是当今世界潮流来看，都是我们放弃轻视判例法这种传统偏见，悉心研究各种法律体系的利弊得失，扬长避短的时候了。“判例是法院从大量的判决中选出的具有典型或制作良好的，并通过一定的形式予以公布，要求本级和下级司法机关在办理同类案件的时候予以遵循的先前的判决。该判决体现、确立的法律规则，在法律渊源上称之为判例法。成文法的特点则是罪刑法定，其为社会成员的行为构筑了一个精确的规范框架，这对于增加人们对自己行为的可预见性，保持社会的稳定、法律秩序的连续性方面起着不可低估的作用。但社会是在变化的，刑法条文无论是多么完善和具体也总会滞后于社会的发展。一方面要保持法律的稳定性，一方面又要适用于具体的社会情形，解决两者矛盾的关键是运用判例补充和完善成文法。我国司法机关在司法实践中也创制过一些“判例”，但不具有规范上的约束力，仅对下级法院审判案件具有参考意义和价值。当然，这不能达到利用判例完善和补充具体法律条文的目的，也与世界范围内采纳和运用判例的潮流存在一定差距。具体到本案，笔者认为根据具体案情和法律做出判决，并报最高人民法院批准，并做为一个判例而存在，对以后有关此类的案件起到规范和约束的效力。从这一个角度看，运用判例制度解决本案应是一个较好的选择，既可避免因无法法律的明确规定进行定罪而招致社会的质疑，同时又能把这种严重危害社会秩序的行为纳入到犯罪之中。
来源：中国刑事辩护专业律师网
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